Compliance o programas de cumplimiento normativo: ¿cuáles son los requisitos mínimos que han de reunir?

Uno de los temas de mayor actualidad y sobre los que más se ha hablado y escrito en los últimos tiempos es el relativo a  los programas de compliance o “programas de cumplimiento normativo”, como mecanismos para prevenir la responsabilidad penal de la persona jurídica, introducida en nuestro ordenamiento jurídico a partir de la reforma del Código penal del año 2010 y la posterior reforma introducida a través de la LO 1/2015, de 30 de mayo, fundamentalmente a través del actual artículo 31 bis del CP.

La redacción de este artículo introduce la posibilidad de que las personas jurídicas respondan penalmente en aquellos supuestos en que no se haya ejercido el suficiente control sobre el personal que trabaja para la organización. Esta idea se ha ido traduciendo en la elaboración de un término nuevo en nuestro ordenamiento jurídico: “el compliance” o “programas de cumplimiento normativo”, en cuyo desarrollo ha sido pionero el derecho de EEUU y sus “compliance guidelines.”, publicadas desde hace años por su Departamento de justicia.

Los programas de cumplimiento podrían definirse como el conjunto de acciones, procedimientos y buenas prácticas, con un trasfondo ético, que han de adoptar las empresas para identificar y clarificar los riesgos operativos y legales, y controlar que se están cumpliendo las normas en las mismas. Es decir, supone un protocolo de actuación destinado específicamente a impedir que se pueda utilizar la organización, sus medios y sus recursos, para cometer un delito.

De acuerdo con la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado, “los programas deben ser claros, precisos  y eficaces, y desde luego,  redactados por escrito. No basta la existencia de un programa, por completo que sea, sino que deberá acreditarse su adecuación para prevenir el concreto delito que se ha cometido, debiendo realizarse a tal fin un juicio de idoneidad entre el contenido del programa y la infracción. Por ello, los modelos de organización y gestión deben estar perfectamente adaptados a la empresa  y su concreto riesgo”.

En este sentido, y con la finalidad de aclarar el modelo establecido en la regulación del año 2010, la LO 1/2015, de 30 de marzo, ha introducido a través del número 5 del artículo 31 bis del CP, la relación de requisitos que han de cumplir los Programas de Compliance para que puedan servir como causa de exención de responsabilidad o atenuante de la misma.

Estos requisitos son los siguientes:

- Identificará las actividades en cuyo ámbito puedan ser cometidos los delitos que han de ser prevenidos. Para ello, será necesario que para la elaboración del Programa se estudie y detecten los riesgo penales a los que se enfrenta (risk assessment), clasificándolos según las probabilidades de su aparición  y las consecuencias más o menos graves para la empresa en el supuesto de que detecte la comisión de la infracción penal e incluso documentando los razonamientos que han llevado a esta clasificación de riesgos.

- Establecerán los protocolos  que concreten el proceso de formación de la voluntad de la persona jurídica y la adopción de acuerdos. De acuerdo con la Circular de la FGE los protocolos y procedimientos de formación, de adopción y ejecución de decisiones deben garantizar altos estándares éticos, de manera singular en la contratación y promoción de directivos y en el nombramiento de miembros del Consejo de Administración. Por su parte, los especialistas en materia de compliance consideran que el mejor modo de evitar la comisión de delitos en el seno de la persona jurídica es evitar la concentración del poder de decisión  (lo que se conoce como segregación de funciones), asignando a sujetos distintos, y separando la capacidad de adoptar una decisión de su ejecución económica y su archivo contable. En este sentido, y para dar cumplimiento a este requisito puede ser útil la referencia a códigos de conducta, divididos por sectores o departamentos.

- Dispondrá de modelos de gestión de los recursos financieros. Resulta difícil precisar con exactitud a que se refiere este requisito, si bien se ha venido señalando que el mismo hace referencia a la necesidad de que el establecimiento, desarrollo y actualización del sistema de prevención penal de la empresa cuente con una partida presupuestaria propia e independiente. No obstante, dentro del mismo también puede considerarse incluido la necesidad de que la empresa cuente con un procedimiento que permita un control financiero propio, eficaz y preciso.

- Impondrán la obligación de informar de posibles riesgos e incumplimientos al órgano encargado de vigilar y velar por el buen funcionamiento del modelo de prevención. De acuerdo con la Circular de la FGE se trata de un elemento clave a la hora de valor la adecuación de los programas de cumplimiento. La existencia de canales de denuncia de incumplimientos internos o de actividades delictivas de la empresa es uno de los elementos clave. Los canales de denuncia (whistleblowing lines) deben garantizar la protección específica del denunciante y garantizar la confidencialidad.  Por tanto, deberán respetar las condiciones y límites establecidos en la Ley Orgánica 15/1999, de 13 de diciembre, de Protección de Datos de Carácter Personal, así como los derechos de denunciante y denunciado, debiendo darse a conocer los datos que se han de hacer constar, el plazo de cancelación en caso de que los hechos no resulten probados y las medidas de seguridad del sistema.

- Establecerán un sistema disciplinario que sancione adecuadamente el incumplimiento de las medidas que establezca el modelo. De acuerdo con la Circular de la FGE este requisito presupone la existencia de un código de conducta en el que se establezcan  claramente las obligaciones de directivos y empleados. Ahora bien, la previsión de la norma relativa a la imposición de sanciones disciplinarias en la empresa por el incumplimiento de las medidas podría dar lugar a problemas de compatibilidad con la normativa laboral, a la que por tanto, habrá de estarse para la imposición de tales sanciones.

- Realizarán una modificación periódica del modelo.  Cada programa de cumplimiento debe establecer el plazo de revisión y fijar los supuestos que deben dar lugar a dicha revisión, debiendo entenderse comprendidas tanto las novedades legislativas y jurisprudenciales que se produzcan como los cambios de estructura societaria o de la actividad u objeto social desarrollado por la empresa. Es decir, el programa de cumplimiento debe estar suficientemente actualizado y acorde a la actividad ordinaria de la empresa.

Estos son los requisitos que señala expresamente el Código Penal para valorar la eficacia de los Programas de cumplimiento. Sin duda habrá que esperar a que la práctica forense y la jurisprudencia fijen el detalle de la naturaleza y características de estos presupuestos con mayor detalle, pues no dejan de suponer una importante novedad en nuestra normativa. Pero es, sin duda, un elemento adicional que no viene recogido expresamente en el citado precepto ni constituye un elemento adicional del tipo objetivo, el que va a guiar los juicios de valor sobre la eficacia de los Programas. Nos referimos a la verdadera existencia de una cultura ética empresarial.

Los modelos de organización y gestión no solo tienen- o deben tener-por objeto evitar la sanción penal de la empresa. De hecho, uno de los puntos en los que coinciden la Circular 1/2016 de la Fiscalía General del Estado y el obiter dicta de la Sentencia del Tribunal Supremo de 29 de febrero de 2016 es el relativo a la necesidad de la existencia en el seno de la empresa de una verdadera cultura ética empresarial para poder acceder a la exención de responsabilidad penal. De manera que para valorar la eficacia del programa de cumplimiento habrá de atenderse por parte de los jueces y fiscales no solo al cumplimiento por dichos programas de los requisitos que se establecen en el artículo 31.5 Bis del Código penal, sino a la importancia que el mismo tiene en el proceso de toma de decisiones de sus dirigentes y empleados y en qué medida es una verdadera expresión de la cultura de cumplimiento.

Estas breves pinceladas sobre los compliance o programas de cumplimiento dejan entrever que se trata de una materia que plantea retos de futuro muy importantes en el seno de las organizaciones empresariales, pues con independencia de su tamaño, en los próximos años, todas ellas van a tener que desarrollar programas que permitan conjugar la competitividad y el desarrollo del negocio con el establecimiento de controles precisos para cumplir las normas, minimizar los riesgos, y, en definitiva, asegurarse de que la organización trabaja de forma ética.  Pero también debe ser percibido como una oportunidad pues estos programas pueden llegar a suponer una ventaja competitiva en la medida en que pueden permitir a la empresa incrementar su eficacia y eficiencia, a través del control y la optimización de recursos, la mejora de la gestión, además de aportar a la empresa valores que van íntimamente ligados a la transparencia, la honestidad y el buen gobierno.

 Marina Muñoz. Abogada. Hispajuris